格式电子商事合同与许霆案

摘要：许-霆案一审后引发的全国法律界大讨论中，大量文章从刑法的角度探讨是否构成犯罪问题，本文另辟蹊径，尝试从民商法和电子商务角度进行法律分析，除了论证许-霆取款行为本身是否构成犯罪外，并对银行等金融机构防范电子商务应用带来的法律风险提出了建议。

关键词：格式电子商事合同电子商务法律风险

关于许-霆案，有大量的法律文章从刑法角度论述其犯罪构成题，似乎都颇具争议性，笔者想从电子商务的角度，从民商事法律角度进行了一些思考，写出来求教于大方之家：

许-霆这个案件，如果从民事角度分析，是什么法律关系呢?银行的自动取款机是一种计算机终端设备，是按照银行事先设定的程序完成工作的机器，因此，包括许-霆在内的用户使用这种机器的行为，是一种电子商务应用行为。自动取款机正常工作状态就像是商店里摆设的商品，是一种要约邀请用户用银行卡输入密码发出具体的提款指令，是要约自动取款机吐出钞票，是承诺这个过程完成，合同就成立了。上面的这个过程法律定性上应该是没有什么争议的。许-霆案件中，事实也基本上是这么一个过程。

随着电子商务应用和发展，类似自动存取款机这样的格式电子商务合同越来越多。比如电子证券、期货交易自动售货机，金融衍生品交易(纸黄金等投资)，电子化的货币交易(各种外汇)等，都是格式电子商事合同的应用。这些都是电子商务合同行为，这种合同的主要条款和内容是由一方(银行)拟定的，属于格式合同在进行进一步深入讨论之前，有必要先讨论一下格式电子商事合同的一些基本特征：

1、单方拟定的格式条款，是标准合同。比如自动售货机，价格和钱款是单方设定的，证券交易也必须按照系统设定的规则进行。

2、适合批量交易,一般是成倍数的交易。比如期货，一般有规定交易多少手数，买卖的是标准合约。自动存取款机的金额一般是100元，等。

3、交易由信息系统或者机器自动完成，往往瞬间可能产生大量交易和巨大变化。这方面最明显的是证券交易，由于交易者众多，即时的行情变化会影响投资者的判断，因而一个交易发生可能影响后来的交易，甚至是同一买卖的标的在短期内多次被买进卖出(比如权证交易)。

4、具有无因性，类似票据，货币，不管前手是否错误或犯罪，此类合同一般不能按照一般合同申请司法裁判机构予以撤销，也不能按照刑法的规定进行追赃。

5、交易必须遵循一定的规则。规则的设定也会反过来对格式电子商务合同的应用(即交易)产生较大的影响，比如，证交所实行T+1或者T+0制度，分别对交易的活跃程度可能有较大影响。